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| El presidente Medina ante la Asamblea Nacional. Carmen Suárez /Acento.com.do |
“Quiero reiterar lo que escribiera al finalizar la primera entrega de este trabajo, la única salida a este lamentable drama humano y flagrante violación a las normas internacionales en relación a la nacionalidad es una ley que restablezca la nacionalidad de todas las personas nacidas en territorio dominicano entre 1929 y 2010”
Fuente, http://www.acento.com.do/
SANTO DOMINGO, República Dominicana.- El especialista en derechos humanos y abogado Roberto Álvarez, quien fuera embajador ante la Organización de Estados Americanos (OEA), entiende que el proyecto de Ley de Naturalización anunciado por el gobierno del presidente Danilo Medina no resuelve el conflicto generado por la sentencia 168-13 del Tribunal Constitucional.
El presidente Medina, en su discurso del 27 de febrero ante la Asamblea Nacional, anunció que de acuerdo al compromiso asumido por su gobierno, con la organización de las Naciones Unidas, la Unión Europea y otras organizaciones internacionales, procederá a remitir al Congreso Nacional un proyecto de Ley de Naturalización de los ciudadanos afectados por la sentencia. Esa parte del discurso fue improvisada, y el presidente no ofreció más detalles.
Roberto Álvarez sostiene que esa no es la vía para evitar las consecuencias que el gobierno quiere quitarse de encima, por la presión de la comunidad internacional, y que al final no se aceptará como válida una ley de naturalización.
“Ha sido obra del Poder Ejecutivo el avance en esta materia al establecer en el Párrafo del artículo 8 del Decreto 327-13, la creación de un “proceso especial para la naturalización de hijos de madres extranjeras no residentes, inscritos en el Registro Civil”[1]. Sin embargo, esta medida no resuelve por completo el nudo gordiano, como explicaremos más adelante”.
El abogado remitió a Acento una segunda parte de su ensayo sobre las secuelas de la sentencia 168, que damos a conocer a continuación:
¿Soberanía versus Derechos Humanos o Soberanía y Derechos Humanos?
Reflexiones sobre la Sentencia 168-13 del Tribunal Constitucional y sus secuelas
II
Roberto Álvarez
Introducción
En un escrito previo analicé aspectos relativos a la soberanía y los derechos humanos para explicar los fundamentos sobre los cuales estos últimos llegan en ciertos casos a trascender las fronteras nacionales y adquirir una dimensión internacional sin que se vulnere la soberanía, como en el caso relacionado a la privación de la nacionalidad de dominicanos hijos de inmigrantes en situación migratoria ilegal, causada por la Sentencia 168-13 del Tribunal Constitucional (TC) de 23 de septiembre 2013.
En este trabajo realizaré algunas consideraciones sobre ciertos aspectos centrales del citado fallo del TC, desde perspectivas que, a mi juicio, no han sido debidamente ponderadas en el ámbito nacional.
Es importante registrar desde el inicio que uno de los aspectos centrales y positivos que surge de la Sentencia se refiere a la orden de poner en vigencia del Plan Nacional de Regularización de los extranjeros en situación migratoria irregular radicados en el país, para cumplir con lo cual el presidente Medina emitió el Decreto 327-13, el pasado 29 de noviembre. Como bien señala el perspicaz amigo y analista Wilfredo Lozano, el Plan, sin embargo, es un recurso para facilitar el cumplimiento de la Ley, que está condenado al fracaso si no va acompañado de otras medidas para “asegurar el orden, el control y la institucionalidad migratoria”[2].
Es lamentable que por una negligencia gubernamental hayan tenido que transcurrir casi diez años para que finalmente, por orden judicial, se inicie el cumplimiento de un mandato establecido por la Ley 285-04. Debió el Plan haber sido precedido de un amplio diálogo nacional que hubiese tomado en consideración los puntos de vista de diversos sectores; el resultado probablemente hubiera sido considerablemente más feliz y ajustado a la opinión pública nacional que, de acuerdo a la encuesta Gallup-Hoy de 3 de febrero pasado, consideró, con un sorprendente 58.2% de apoyo, que son dominicanos los hijos de haitianos indocumentados[3].
En consonancia con Eduardo Jorge Prats, el TC hizo caso omiso al sabio dictum del filósofo del derecho Chaim Perelman, de que “las decisiones de la justicia deben satisfacer a tres auditorios diferentes: las partes en litigio, los profesionales del derecho y la opinión pública”[4].
Quiero ser lo más diáfano y tajante posible: el derecho o facultad de fijar los criterios para la adquisición de la nacionalidad los determina primordialmente, pero no exclusivamente el Estado nacional; es un acto supremo de soberanía. Nótese que la Constitución de 2010 añadió un criterio nuevo a las normas constitucionales previas sobre quienes pueden adquirir la nacionalidad, incluyendo en su artículo 18, inciso 3, la excepción de que los hijos e hijas de extranjeros que residan ilegalmente en territorio dominicano no tienen el derecho a la nacionalidad. Nadie se ha quejado -ni puede- de esta modificación soberana de la Asamblea Nacional Revisora.
El conflicto surge por la interpretación retroactiva contra-homine que hace la Sentencia 168-13, algunos de cuyos aspectos analizaremos a continuación.
Reflexiones sobre la Sentencia 168-13 del Tribunal Constitucional[5]
Inicio aclarando que la confusión generalizada que existe entre los derechos de los inmigrantes y los de aquellas personas nacidas en el territorio nacional es de exclusiva responsabilidad del Tribunal Constitucional, al no establecer una clara conceptualización entre ambas categorías y colocar sin distinción alguna a los aquí nacidos dentro del Plan de Regularización[6].
Ha sido obra del Poder Ejecutivo el avance en esta materia al establecer en el Párrafo del artículo 8 del Decreto 327-13, la creación de un “proceso especial para la naturalización de hijos de madres extranjeras no residentes, inscritos en el Registro Civil”[7]. Sin embargo, esta medida no resuelve por completo el nudo gordiano, como explicaremos más adelante.
Me voy a referir a dos aspectos centrales que para mí representan el corazón de la Sentencia: (1) la retroactividad de los efectos del fallo; y (2) la apatridia.
La Retroactividad. El TC argumenta que no existe retroactividad alguna en aplicar su interpretación de “personas en tránsito” porque este término ha figurado en todas las constituciones dominicanas desde 1929; porque las personas que fueron inscritas por padres en condición migratoria irregular en nuestro Registro Civil entre 1929 y 2007, lo hicieron de manera ilícita o fraudulenta; porque la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) no interpretó correctamente la diferencia que existe en nuestra legislación entre tránsito y transeúnte; y porque se arroga el derecho a interpretar a sus anchas el “significado y alcance de la noción de extranjeros en tránsito”, apelando al criterio hermenéutico “margen de apreciación”.
En un documento de fecha 19 de noviembre de 2013, mediante el cual la Junta Central Electoral (JCE) llevó a cabo un levantamiento de los libros del Registro Civil para establecer el número de personas inscritas irregularmente, la Junta informó que de los 53,847 registros inventariados, correspondientes a 117 nacionalidades, ‘solo’ “24,392 carecían de los documentos que establecía la ley”, es decir, un 45% del total[8]. Añade el documento que, “En el período comprendido entre el 1929 y el 1966 se produjeron 13,865 inscripciones. Del 1967 al 1982 15,587 y desde el 1983 al 2007 un total de 24,395”, sin que desglose cuántos fueron regulares versus irregulares.
Como puede apreciarse, a través de 78 años miles de personas recibieron actas de nacimiento de parte de las autoridades dominicanas, que aceptaron como buenas y válidas y en base a las cuales procedieron a vivir sus vidas: algunas yendo a las escuelas, otras comprando propiedades, varias estableciendo contratos o casándose, unas adquiriendo pasaportes, luego viajando y hasta, en algunos casos, obteniendo residencias permanentes en otros países; es decir, haciendo proyectos de vida. No fueron meras expectativas que se crearon: se fueron tejiendo innumerables situaciones jurídicas e incontables vivencias que se consolidaron con el paso del tiempo y devinieron en verdaderos derechos adquiridos.
Es un chantaje a la imaginación argumentar que estas personas, muchas de ellas traídas al país bajo acuerdos entre los gobiernos dominico-haitiano, que vivían en abyecta pobreza y en bateyes aislados de los centros de población, “engañaron” por casi ocho décadas a las autoridades de sucesivos gobiernos dominicanos en la obtención de esos documentos oficiales. Fue una práctica sistemática legalmente establecida por las autoridades dominicanas, por acción y omisión[9].
Un Estado que por décadas no cumplió con su propia legalidad quiere ahora imponérsela al pie de la letra, retirándoles un derecho adquirido a miles de personas cuyo nivel de educación y marginalidad las colocó en una situación de extrema vulnerabilidad y precariedad para el cumplimiento de las normas y, como si fuera poco, sobre cuyos hombros se ha construido una parte de la riqueza de la cual hoy disfrutamos.
Para obviar la jurisprudencia establecida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso de las niñas Yean y Bosico, en el sentido de que el plazo que una persona puede ser considerada “como transeúnte o en tránsito, independientemente de la clasificación que se utilice, el Estado debe respetar un límite temporal razonable”[10], el TC considera que “los Estados deben contar con un nivel de discrecionalidad importante, pero que tiene sus límites y, sobre todo, debe utilizarse con racionalidad para evitar que los intereses de un Estado den al traste con los comunitarios”[11].
Surgen varias interrogantes: ¿Cuán amplio debe ser el margen de discrecionalidad y quien decide? ¿Cuáles deben ser sus límites y quien los determina? ¿Quién decide el nivel de racionalidad?
El mismo TC ofrece -sin el menor rubor- la respuesta: “La lógica que se desprende de la tesis desarrollada en la sentencia objeto de análisis es que un país de la comunidad puede tener razones particulares para establecer restricciones a determinados derechos y no necesariamente incurre en violaciones a las normas comunitarias, aunque los demás países no contemplen dichas restricciones. De lo que se trata es de reconocer la existencia de situaciones y realidades particulares y especiales que requieren de una atemperación de la interpretación y aplicación de la norma comunitaria”[12]. Obvio, de acuerdo al Tribunal Constitucional él mismo soberanamente decide.
Si se aceptara esta lógica, que claramente avasalla la jurisprudencia establecida al respecto por la CIDH en la sentencia de las niñas Yean y Bosico, cualquier Estado estaría empoderado para determinar por sí mismo el nivel de discrecionalidad en la interpretación de las normas de los tratados de derechos humanos y su jurisprudencia, gradualmente desnaturalizándolas y vaciándolas de contenido[13]. Esta posición del fallo del Tribunal Constitucional plantea un serio desafío a la Corte Interamericana de Derechos Humanos y en sentido general al Sistema Interamericano.
Por eso existen la Comisión y en particular la Corte, para asegurar la uniformidad de criterio en la interpretación de las normas de los tratados de derechos humanos y garantizar la seguridad jurídica del Sistema Interamericano.
La Apatridia. El TC reconoce que de no existir otra nacionalidad a la cual tengan derecho las personas nacidas en el país y a las cuales el fallo les priva de la nacionalidad, habría que otorgarles la nacionalidad dominicana, por fuerza de los tratados ratificados por el país y en virtud del derecho internacional. Esto implica que para retirar contingentemente la nacionalidad es axiomático que originalmente las personas en dicha situación originalmente la poseían.
Para justificar que estas personas no resultarían apátridas por su inminente decisión, el Tribunal cita el artículo 11.2 de la Constitución haitiana de 1987 que estipula: “Son haitianos de origen (…) 2.- Todo individuo nacido en el extranjero de padre o madre haitianos” y añade que “dicho texto constitucional prevé el principio de sujeción perpetua a la nacionalidad haitiana respecto a los hijos de nacionales haitianos, en razón de lo cual se imposibilita la pérdida de dicha nacionalidad una vez adquirida por nacimiento o posteriormente”[14].
Es sorprendente que el TC no se haya referido al artículo 15 de esa misma Constitución haitiana, el cual señala que: "La doble nacionalidad haitiana y extranjera no es admitida en ningún caso". Esta posición es ratificada por el artículo 26 del Decreto sobre la Nacionalidad Haitiana de 1984, que dice que la nacionalidad haitiana se pierde, “entre otros, en los casos de conflicto de nacionalidad, por la elección obvia o el disfrute activo de una nacionalidad extranjera”[15].
Otro obstáculo para el otorgamiento de la nacionalidad haitiana surge del artículo 9 inciso 3 del citado Decreto que, “les otorga a los menores nacidos en el extranjero la posibilidad de adquirir la nacionalidad haitiana por declaración en el año de la mayoría de edad; después de eso, esta posibilidad ya no existe”.
Esto significa que Juliana Dequis, quien cumple treinta años de edad en 2014, no tiene posibilidad alguna de adquirir la nacionalidad haitiana, primero porque para el Estado haitiano ella tenía y aún goza de la nacionalidad dominicana y segundo, aún si esta posibilidad existiera, ya caducó el plazo de un año después de su mayoría de edad, dentro del cual tenía para optar por la nacionalidad haitiana. Si no mantiene la nacionalidad dominicana inmediatamente se convertirá en apátrida. Este resultado es aplicable a todas las personas que se encuentran en nuestro país en una condición similar a la de Juliana.
Si fuera cierto que cada Estado tiene el derecho soberano a decidir quién goza de su nacionalidad, como asevera el TC, igual derecho le correspondería a Haití. En ese sentido se ha expresado directamente el presidente de la Cámara de Diputados de ese país afirmando que las personas comprendidas en el artículo 11.2 de la Constitución haitiana que nacen fuera del territorio haitiano no gozan automáticamente de ese derecho, menos una que ha vivido toda su vida en otro país[16]. Por su parte, el Ministro de Relaciones Exteriores de Haití, Pierre Richard-Casimir, ha manifestado la posición del gobierno haitiano en el sentido de que la Sentencia 168-13 causa apatridia, rechazando implícitamente la tesis del TC[17].
Para avalar su posición de que cada Estado es soberano para decidir a quién se le reconoce la nacionalidad cuando hijos de extranjeros nacen en su territorio, el TC cita una decisión de las autoridades españolas en relación al no reconocimiento de su nacionalidad a un niño de padres dominicanos por éste tener derecho a la nacionalidad dominicana y en consecuencia no generar apatridia[18].
Lo que no dice el Tribunal es que el caso que menciona se refiere al nacimiento de un niño, ocurrido el 22 de febrero de 2004, inscrito en el Registro Civil español por sus padres el 13 de mayo del mismo año, y decidido el recurso de revisión de la calificación original de presunción de nacionalidad española del menor por las autoridades superiores el 13 de diciembre de 2004. Es decir, en el caso citado se trataba de una sola persona, un menor, y éste fue decidido por las autoridades en cuestión de meses después del registro original, sin que las autoridades dominicanas ofrecieran oposición alguna, alegando que el menor no tenía derecho a la nacionalidad dominicana[19].
La masiva apatridia de facto creada por la Sentencia 168-13 del Tribunal Constitucional no se resuelve con una ley de naturalización ya que no se les pueden reducir los derechos de que gozaban estas personas como nacionales a un estatus de segunda clase, ya que por ley quedarían sujetas a la posibilidad de que se establezcan futuras limitaciones, como autoriza el artículo 19 de nuestra Constitución.
Quiero reiterar lo que escribiera al finalizar la primera entrega de este trabajo, la única salida a este lamentable drama humano y flagrante violación a las normas internacionales en relación a la nacionalidad es una ley que restablezca la nacionalidad de todas las personas nacidas en territorio dominicano entre 1929 y 2010, de acuerdo a los términos establecidos en las medidas recomendadas por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en su Comunicado de Prensa del 6 de diciembre pasado.
En un tercer y último escrito enfocaré las serias secuelas y desafíos creados para el país por la Sentencia 168-13 del TC.
[1] Vease el Decreto 327-13en:http://www.consultoria.gov.do/spaw2/uploads/files/Decreto%20327-13.pdf.
[2] Vease: http://www.acento.com.do/index.php/blog/12093/78/Regulacion-regularizacion-algunas-precisiones-a-discutir.html.
[3] Encuesta Gallup-Hoy, 3 de febrero 2014: http://hoy.com.do/encuesta-gallup-hoy-para-el-62-de-los-ciudadanos-sentencia-tc-no-es-antihaitiana/.
[4] Vease: http://hoy.com.do/alquimia-interpretativa-y-autismo-constitucional/. Los artículos de Jorge Prats sobre la nacionalidad, la Sentencia 168-13 y la Constitución son los escritos más lúcidos sobre el tema que se han publicado en el país.
[5] No enfocaré en este trabajo el razonamiento utilizado por el TC para aceptar la admisibilidad del recurso de revisión u otros temas procedimentales; estos aspectos han sido adecuadamente tratados por otros analistas y en particular por la juez Katia Miguelina Jiménez en su coherente voto disidente de la Sentencia 168-13.
[6] Asombra leer el Memorándum de 13 de junio de 2013 [REF:ORG 130/1(A)], dirigido al presidente del Tribunal Constitucional, Dr. Milton Ray Guevara, firmado conjuntamente por la Coordinadora Residente del Sistema de las Naciones Unidas y Representante Residente del PNUD, Valerie Julliand, y por el Jefe de la Misión del Alto Comisionado para las Naciones Unidas para los Refugiados, Gonzalo Vargas Llosa, por la sólida calidad de su análisis en relación a las obligaciones nacionales a la luz de los estándares internacionales asumidos por el país en relación al caso en cuestión; argumentos recibidos antes de que el TC emitiera el fallo, pero que al parecer fueron totalmente descontados por éste.
[7] Vease el Decreto 327-13en:http://www.consultoria.gov.do/spaw2/uploads/files/Decreto%20327-13.pdf.
[8] “Sentencia 0168/13 del Tribunal Constitucional, su impacto en el Registro Civil y los Derechos de las Personas”, Documento del Presidente de la Junta Central Electoral, doctor Roberto Rosario Márquez, 19 de noviembre 2013.
[9] A título de ejemplo, la Ley 659 del 17 de julio de 1944, sobre Actos del Estado Civil, establece en su artículo 96 que es responsabilidad del Procurador Fiscal “visitar en los meses de enero y de julio de cada año las Oficinas del Estado Civil comprendidas en su jurisdicción, para verificar especialmente los siguientes actos: a) si los registros son llevados con regularidad; b) si se han requerido los documentos exigidos por la ley; c) si los actos han sido insertados en ambos registros originales; y d) si se han enviado a la Oficina Central del Estado Civil los registros y documentos previstos por esta ley para tal envió”. Es grotesco llamar a esta situación de irregularidad fomentada por el Estado dominicano como una simple “deficiencia institucional y burocrática del Registro Civil”. Los miembros del TC deberían revisar las implicaciones que tiene para este caso la Doctrina de los Actos Propios, y de paso conocer su institución afín del derecho anglosajón, el estoppel.
[10] Caso de las Niñas Yean y Bosico Vs. República Dominicana. Sentencia de 8 de septiembre de 2005. Serie C No. 130, parrafo 140.http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_130_esp.pdf.
[11] Sentencia 168-13 del Tribunal Constitucional, párrafo 2.5, página 71.
[12] Ibidem, Párrafo 2.9, página 73.
[13] El Tribunal Constitucional parece no haber reparado en el hecho de que, sin desearlo y salvando las diferencias, esta lógica resulta similar a la que sirvió de base a la consultoría jurídica de la Procuraduría General de EE.UU. bajo el gobierno de George W. Bush, para sustentar que el presidente de EE.UU, bajo las leyes especiales de la “Guerra contra el Terror”, tenía poderes expansivos para ordenar ciertas técnicas de interrogación brutales para extraer información de los detenidos. Vease: http://en.wikipedia.org/wiki/Torture_Memos. El presidente Barack Obama repudió los memos que sustentaron esa posición tan pronto asumió el poder en enero de 2009.
[14] Op. Cit. 10, página 77. El subrayado es nuestro. Esta aseveración del TC carece de fundamento como veremos más adelante.
[15] Vease el Decreto en ingles: http://www.uscis.gov.edgesuite-staging.net/ilink/docView/AFM/HTML/AFM/0-0-0-1/0-0-0-26573/0-0-0-31594.html. En ese sentido se ha expresado también el reconocido abogado Negro Veras al precisar que: “el hijo de un haitiano ilegal, que nace en territorio de la República Dominicana, no tiene conflicto de nacionalidad por lo que dispone el artículo 15 de la Constitución haitiana; porque los descendientes de haitianos ilegales, que nacen en este país, son extraños a la Constitución de Haití y a las leyes haitianas, porque son nacionales dominicanos exclusivamente”. Vease sus declaraciones en: http://www.elnuevodiario.com.do/app/article.aspx?id=346070.
[16] Véanse: http://www.acento.com.do/index.php/news/138207/56/Legislador-haitiano-dice-que-senadores-EEUU-trataran-con-Obama-la-TC-168.html; véanse también las declaraciones de Bernabé Dieudonné, un abogado haitiano:
[18] Op. Cit 10, página 79.
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